ICMS/SP – Regime Especial “Ex Officio” – Inconstitucionalidade
A Secretaria da Fazenda de São Paulo vem aplicando o Regime Especial “Ex Officio” de Apuração e Recolhimento do ICMS, com o objetivo de atingir contribuintes inadimplentes no Estado. A operação abrange devedores de ICMS, nestes incluídos também os que pedem para pagar os valores devidos ao fisco estadual com precatórios, sem base legal.
Pela operação o fisco impõem o controle fiscal de apuração e recolhimento do ICMS e determina que a apuração do ICMS devido, incluindo as operações próprias e por substituição tributária será feito quinzenalmente. Na primeira quinzena de vigência do Regime, deve ser apurado o ICMS devido desde o primeiro dia do mês. O contribuinte também deve apresentar logo após o período de apuração quinquenal cópia das guias de recolhimento de ICMS quitada, junto com a planilha de apuração do ICMS devido.
O não cumprimento do regime especial poderá implicar em:
1)Modificação das disposições inerentes à periodicidade da apuração e do recolhimento do imposto, para reduzi-los até mesmo para as operações realizadas a cada dia, ou para exigir que o recolhimento do imposto se faça relativamente a cada operação de saída de mercadoria, mesmo antes da sua entrega ao destinatário, mediante guia de recolhimentos especiais;
2) Aplicação do diferimento do recolhimento do ICMS dos clientes;
3) Na denegação de emissão de notas fiscais;
4) O descumprimento das medidas pode implicar na cassação ou suspensão da inscrição estadual.
Ocorre que as medidas previstas no regime são inconstitucionais e ilegais, violando decisões anteriores já proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
O STF já decidiu: “Esta Corte orientou-se no sentido de que o regime especial do ICMS, mesmo quando autorizado em Lei, impõe limitações à atividade comercial do contribuinte com violação aos princípios da liberdade de trabalho e de comércio e no da livre concorrência, constituindo-se forma oblíqua de cobrança a do tributo e, por conseguinte, execução político, repelida pela jurisprudência sumulada deste STF (Sumulas STF 70, 323 e 547). 2. Agravo regimental improvido” (Al 529.106-AgR, Relator Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 3.2.2006).
Já existem também liminares concedidas aos contribuintes para afastar o regime. Assim, os clientes da DFLAW Advogados que se sentirem prejudicados com a imposição do regime podem impetrar mandado de segurança para afastar o ato coator.